《民法典》习惯法源司法适用的三大面向Three Major Aspects of Judicial Application of Customary Law Sources in the Civil Code
岳红强
摘要(Abstract)：
习惯是人们在长期社会生活和经济活动中形成的体现群体某种心理认知观念的行为方式。我国《民法总则》和《民法典》先后确立了习惯的补充法源地位，实现了补充法源从国家政策到习惯的转变。现有规范虽赋予法官自由裁量权，但由于缺乏习惯法源的裁判经验，导致司法实践中仍存在习惯考量标准阙如、适用条件和位阶认识模糊、价值指引和释明说理不明确等诸多困境。综合司法判例分析，在处理民事纠纷中习惯法源适用不能简单或极端对待，应注重三大面向：以经济社会生活事实为基础，以开放包容态度对待案涉民间习俗或惯例事实，审慎甄别传统习惯和探究新型习惯；充分发挥习惯作为补充性法源功能，坚守补漏适用抑或法定优先适用；以社会主义核心价值观和公序良俗为导引，充分释明说理，彰显我国民事生活本土性品格，赓续中华优秀传统文化基因。
关键词(KeyWords)： 《民法典》;习惯;习惯法;法源;司法适用
基金项目(Foundation): 国家社会科学基金一般项目“知识产权惩罚性损害赔偿制度司法实证研究”(2022BFX097)阶段性成果
作者(Author): 岳红强
DOI: 10.15991/j.cnki.411028.2025.06.010
参考文献(References)：
- (1)石宏:《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2017年,第24页。
- (2)《民法典》并未区分民事习惯与商事习惯,由此可以推定该“习惯”既包括民事习惯,又包括商事习惯。为了行文方便,下文中所用“习惯”或“民事习惯”如无特别说明的,均涵盖“商事习惯”。
- (3)随着欧陆传统民法极端理性主义和绝对法制统一观的思想动摇,民事习惯在现代民法中的地位有所提高。最为显著的表现即为现代民法对民事习惯的效力大多作了一般性规定。如瑞士民法典、意大利民法典规定了民事习惯具有补充法律的效力。法国民法中虽仍未规定习惯,但司法实践中通过判例提高民事习惯的适用地位。谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,《法学》,1998年第3期。在德国,“人们力图把法律与习惯看成处于平等地位的两个法源”。勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1984年,第121页。
- (4)许瀛彪:《〈民法典〉时代习惯法源司法适用探究》,《法治论坛》,2020年第3期。
- (5)截至2024年12月31日,以具体民事案由统计,民间借款合同、房屋买卖合同、租赁合同、建设工程合同、排除妨害、婚约财产、分家析产、继承等纠纷案由占比相对较高。
- (6)参阅江苏省江阴市人民法院(2013)澄青民初字第0826号民事判决书、宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2014)兴民初字第1247号民事判决书、辽宁省本溪市满族自治县人民法院(2014)本县民初字第00622号民事判决书。虽然三个案例案情基本相似,均是关于彩礼纠纷诉讼,但法院判决结果却大相径庭。有的判决女方返还一半彩礼,有的判决女方全额返还彩礼,有的判决女方返还除去双方共同生活花销后剩余的彩礼。参见李可,张兰君:《〈民法典〉背景下“习惯”法源地位的变化:基于利益博弈论的分析》,《黑龙江社会科学》,2022年第4期。
- (7)陈伯礼,许秀姿:《论民事习惯在我国民法典中的角色定位》,《学术论坛》,2005年第4期。
- (8)司法实践中多见于婚姻家庭、相邻关系、丧葬等纠纷案件,比如遗体告别、吊唁、祭奠等。参见江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02民终5307号民事判决书、江苏省无锡市梁溪区人民法院(2019)苏0213民初6264号民事判决书。
- (9)孙国华主编:《中华法学大辞典(法理学卷)》,北京:中国检察出版社,1997年,第452页。
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- (11)何勤华,魏琼:《西方商法史》,北京:北京大学出版社,2007年,第587页。
- (12)徐国栋:《民法基本原则:克服法律局限性的工具》,北京:中国政法大学出版社,1992年,第219-220页。
- (13)勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1984年,第312-313页。
- (14)马光泽:《习惯法源地位的合理性探寻:民法视野与内在视角》,《学术交流》,2019年第12期。
- (15)杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第275页。
- (16)英国学者J.G.斯塔克认为,惯例是习惯的发轫阶段,惯例之终乃习惯之始。惯例是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。惯例可以是相互矛盾的,而习惯则应是统一和自身一致的。《布莱克法学辞典》在其习惯与惯例条目中解释为,惯例辨义是一种重复的行为,它不同于习惯,后者是产生于此种重复行为的法律或一般规则,可以有尚未形成习惯的惯例,但如无惯例伴行,就不能形成习惯。李双元教授认为,所谓国际惯例,是指作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者。因此,构成国际惯例必须具备两个条件,一是经长期普遍的实践而形成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律。
- (17)《合同编通则解释》第2条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的,人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”:(一)当事人之间在交易活动中的惯常做法;(二)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯,由提出主张的当事人一方承担举证责任。”
- (18)韦森:《习俗的本质与生发机制探源》,《中国社会科学》,2000年第5期。
- (19)王利明:《论习惯作为民法渊源》,《法学杂志》,2016年第11期。
- (20)刘曦:《我国民事习惯的司法适用研究:基于裁判文书网940份判决书的分析》,西华大学2021年硕士学位论文,第26页。
- (21)李建伟:《法源意义上的习惯与习惯法合一论:以商事习惯与商事习惯法为视角的研究》,《政治与法律》,2021年第11期。
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- (24)谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,《法学》,1998年第3期。
- (25)李建伟:《法源意义上的习惯与习惯法合一论:以商事习惯与商事习惯法为视角的研究》,《政治与法律》,2021年第11期。
- (26)王学辉:《双向建构:国家法与民间法的对话与思考》,《现代法学》,1999年第1期。
- (27)郑定,春杨:《民事习惯及其法律意义:以中国近代民商事习惯调查为中心》,《南京大学法律评论》,2005年春季号。
- (28)齐一雪:《论民事习惯在民法典中的角色扮演》,《齐鲁师范学院学报》,2014年第5期。
- (29)拉伦茨教授认为,某项规则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;而它之所以被遵循,并不是因为人们担忧否则就会败诉,而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。参见卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》(上册),北京:法律出版社,2004年,第16-17页。
- (30)李建华,许中缘:《论民事习惯与我国民法典》,北京:人民法院出版社,2004年,第134-136页。
- (31)苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学,1996年,第55页。
- (32)所谓实质因素,是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法,首先它必须是古老的,也就是说,来自相似行为的众多重复。惯例也必须是恒定的,这意味着在一定的时期内,行为必须非常普遍化地相似。惯例同样应是众所周知的,这就是说与此相关的人对其都非常了解。最后,它必须是一般的,这意味着它所涉及的人大部分都一般地服从它。所谓心理因素,是指依据一个强制性规则行事的信念。一个惯例即使具备实质因素的各个特点,它也不一定就是习惯法。
- (33)雅克·盖斯旦,吉勒·古博著,陈鹏等译:《法国民法总论》,北京:法律出版社,2004年,第478-479页。
- (34)钱国成:《民法判解研究》,台北:三民书局,1982年,第2页。
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- (37)黄建武:《法的实现:法的一种社会学分析》,北京:中国人民大学出版社,1996年,第123页。
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- (40)周农,张彩凤:《法理学》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年,第40页。
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- (44)《民法典》第814条规定:“客运合同自承运人向旅客出具客票时成立,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第891条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当出具保管凭证,但是另有交易习惯的除外。”
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- (51)龚廷泰,眭鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,《法学家》,2007年第1期。
- (52)梁治平编:《法律的文化解释(增订本)》,北京:生活·读书·新知三联书店,1994年,第91-93页。
- (53)杜万华:《〈民法总则〉基本规定的八大亮点》,《中国应用法学》,2017年第4期。
- (54)梁治平:《清代习惯法:社会和国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年,第55页。
- (55)李哲:《民事习惯在法律实践中的意义》,《理论界》,2008年第2期。
- (56)一方面,保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张,另一方面,保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。王洪平,房绍坤:《民事习惯的动态法典化:民事习惯之司法导入机制研究》,《法制与社会发展》,2007年第1期。
- (57)孟强:《民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则》,《广东社会科学》,2018年第1期。
- ① 王洪平，房绍坤：《民事习惯的动态法典化：民事习惯之司法导入机制研究》,《法制与社会发展》,2007年第1期。